北京航空食品有限公司生产线1980年4月10日，北京航空食品公司获准成立，1980年5月1日在北京正式挂牌。这是中国改革开放后的第一家合资企业。图/视觉中国
外商投资法准备出台了。
本报记者/何斌
本文首发于《中国新闻周刊》总第888期。
全国人大召开在即，湖南、北京、江苏等省市的NPC代表已经忙得不可开交，或专心学习，或深入企业调研，都是为了准备即将提交十三届全国人大二次会议审议的外商投资法草案。
短短一个月内，这部正在公开征求意见的法律草案已经两次提交全国人大常委会审议，可见立法的紧迫性。
事实上，这部定位为外商投资基本法的法律草案早在2011年就开始研究，2015年进行了首次公开征求意见。当时法案的名称是《外国投资法》，全文18211字。
2018年3月4日，在十三届全国人大一次会议首场记者会上，大会发言人张业遂透露，全国人大常委会拟整合原“外资三法”，制定新的促进和保护外资基本法。
9个月后，该法律草案更名为《外国投资法》，并公开亮相。2018年12月26日，十三届全国人大常委会第七次会议对《中华人民共和国外商投资法(草案)》进行了初次审议。同日，草案在中国人大网上公开征求意见，截止日期为2019年2月24日。
2019年1月29日至30日，十三届全国人大常委会增开会议，再次审议外商投资法草案。
根据《全国人民代表大会常务委员会议事规则》，“全国人民代表大会常务委员会会议一般每两个月举行一次；有特殊需要时，可以临时召集会议。”实际上，全国人民代表大会常务委员会的会议一般在2月下旬举行，有时会推迟到下个月初。全国人大常委会召开特别会议审议外商投资法草案，显示了该议题的重要性。
据悉，经过全国人大常委会对外商投资法草案的两次审议，决定在即将召开的2019年全国两会上，将外商投资法草案提交十三届全国人大二次会议审议。
改革开放40年之际，全国人大审议了外商投资法。除了加快立法的动机，更重要的是表明中国坚定不移扩大开放，将改革进行到底的决心。
三法合一
改革开放后，外商在华投资分为中外合资、中外合作和外商独资三类，称为“外资企业”。
对外开放离不开完善的法治环境，法治保障也是对外开放经济体系不可或缺的。改革开放之初，中央高层就意识到了这个问题。
1979年，中国颁布实施了《中外合资经营企业法》，1986年和1988年又相继颁布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，合称为“外资三法”。可以说，“外资三定律”在中国改革开放初期和利用外资、扩大改革开放过程中做出了巨大贡献。
在过去的40年里，邓小平1992年南巡讲话、中国加入世贸组织等重大历史节点，“外资三法”都有微调。
虽然经过修订，但随着国内外形势的发展变化，“外资三法”已难以适应全面深化改革和进一步开放的需要。更为突出的是，“外资三法”已经难以适应开放的经济体制。于是，“三法合一”的声音开始出现。
在长期参与外商投资法研究和起草的商务部研究院外资研究所所长马宇看来，一方面，国内和国际规则发生了很大变化；另一方面，90年代以后，我国颁布了公司法、合同法等专门法律法规，与深圳生活网“外资三法”的部分内容难以衔接。“迫使我们对原有法律进行颠覆性的修正”。
2011年，马宇受命启动修法调研工作。2012年，作为主要作者，马宇提交了《外资三法》修改的可行性研究报告。自此，法律的修改正式提上日程。
“虽然原来的‘外资三法’都叫‘企业法’，但实际上条文非常复杂，不仅涉及外资准入、企业组织，还有合同、章程，既有宏观层面，也有微观层面。”马宇向《中国新闻周刊》回忆道。
正因为如此，虽然说是“三法合一”，但并不是简单的合并。后来起草外商投资法时，将原“外商投资三法”中的企业组织形式和合同、章程的管理全部纳入特别法，属于公司法的由公司法管辖；属于合同法的，受合同法管辖；其他专项法律、法规另有规定的，从其规定。此外，针对外资不同于内资的独特属性，专门设立投资法进行统一管理。
这一法案的起草由商务部法律司和外资司负责，商务部马宇研究院协助工作。
据马宇介绍，在起草过程中，内部征求了专家意见，也征求了国务院有关部门的意见，最终拟定了初稿。
2015年1月19日，商务部公布了《中华人民共和国外商投资法(征求意见稿)》，向社会公开征求意见。该法案由11章170条法律法规组成。除总则和附则外，还有专章对外国投资者和对外投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调与处理、监督检查、法律责任等作了详细规定。
“有大量关于外国投资监管的法规。除了准入管理、国家安全审查之外，还包括大量被称为事后监管的规则，比如登记、信息上报等，不厌其烦，极其细致。”中国政法大学国际法学院院长孔庆江告诉《中国新闻周刊》。
马宇表示无奈。“当时各相关职能部门都想保留外资管理的权力，很多细节都写进了草案。”
从商务部网站公布的信息可以看到，在一个月的征求意见期内，仅商务部网站就收到了62条政策建议。除了内外资企业、商会、法律界、学术界，一些地方也不乏工商、税务、经贸等部门的工作人员对一些条款提出自己的看法。
孔庆江认为，对于这部外商投资基本法的内容，甚至法案的名称，体制内外都有不同意见，这反过来说明制定外商投资基本法的时机还不成熟。
值得一提的是，在这份草案中，取消了“外资三法”建立的逐案审批制度，设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外商投资准入管理制度。外商投资主管部门只允许在列入特别管理措施目录的领域投资，审查对象不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。在负面清单管理模式下，绝大多数外商投资将不再被批准。
中国的负面清单制度始于上海自贸试验区。2013年9月29日，上海自由贸易试验区正式成立，拟进行投资开放压力测试。次日，上海市人民政府公布了中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)，涉及18个行业。此后，“外资三法”相关条款在上海自贸区范围内暂停执行三年。
一个多月后，十八届三中全会召开，提出了“改革涉外投资审批制度”、“探索外商投资准入前国民待遇加负面清单的管理模式”等目标要求，后来在2015年的征求意见稿中有所体现。
2015年，全国人大常委会颁布《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等4部法律的决定》，将《中华人民共和国台湾省同胞投资保护法》中不涉及特别管理措施(负面清单)的相关行政审批要求进一步修改为适用备案管理。
据此，在外商投资领域，将在全国范围内实行外商投资准入前国民待遇和负面清单管理模式，由原“外资三法”规定的综合逐案审批制，改为一般备案制和负面清单下的审批制。
立法“瘦身”
外商投资法草案公开征求意见三年来，“三法合一”的修改没有实质性进展。
据一位接近法案修改的人士透露，在公开征求意见后，国务院各部门进行了多次内部讨论，有些部门甚至直接投了反对票，从而推迟了法案的颁布。
直到2018年底，国内外形势使得立法工作迫在眉睫。商务部、发改委、司法部征求了中央财办、外交部、财政部、人民银行等72家中央相关单位和地方人民政府的意见，形成了《中华人民共和国外商投资法(草案)》。
2019年1月29日至30日，十三届全国人大常委会增开会议，再次审议外商投资法草案。摄影/记者杜洋
这一次，各相关部门都没有异议。一位参与征求意见的中央单位相关人士对《中国新闻周刊》表示，《外商投资法》的出台势在必行，即使有争议也会直接建议删除，不再赘述细节。
“与2015年的草案相比，这次基本内容没有变，大的思路也没有变，只是取消了一些琐碎的内容，只从外商投资区别于国家投资的独特属性进行宏观管理，这也体现了外商投资法的基础性地位。”马宇说。
与2015年相比，提交全国人大常委会审议的初稿明显“瘦身”，6章39条，字数不到原来的1/5。在保持“准入前国民待遇加负面清单”核心管理制度的基础上，将投资促进、投资保护和投资管理分为三章。
马宇是这样解释的:草案优先考虑促进和保护外商投资，规定实施高水平的投资自由化和便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期的投资环境。
同时，加强对外商投资合法权益的保护，构建保护外商投资合法权益的法律政策体系。此外，投资管理的方式也发生了根本改变，实行准入前国民待遇和负面清单管理制度，大大减少了准入限制，提高了透明度和管理效率。
孔庆江认为，把投资促进和投资保护放在投资管理之前，是从对外投资和外国投资者的角度考虑的，体现了中国对外资的政策走向。此外，传统上，投资促进和保护总是联系在一起的——一般双边投资协定的正式名称是“A和B之间的投资促进和保护协定”。“促进意味着我们将继续坚持利用外资的政策，并扩大外资准入的范围。对外资的保护是另一种促进。”
孔庆江进一步分析说，把投资促进和投资保护放在投资管理之前，体现了投资的自由化，也在一定程度上体现了其中的主从性质。相对于提升和保护，管理虽然必不可少，但也是补充和从属的。
“与2015年的草案相比，这次对外商投资的管理非常简洁，仅保留了一些仅限于外商投资监管的规则，体现了转变政府职能‘简政放权、加强监管、改善服务’的要求。这个安排简洁明了，保留了今后内外资统一立法的空空间。”
值得注意的是，初稿提交审议的草案不仅“瘦身”，还“将名称由《外商投资法》改为《外商投资法》”，而就在2018年10月，商务部新闻发言人在例行发布会上，将法案名称表述为《外商投资法》。
在马宇看来，这种区别的关键在于，“外国”包括港澳台企业和投资者，而“外国”不包括港澳台投资者。
对外开放初期，港澳台企业和投资者以外商身份进入内地，享受外商优惠待遇。随着2007年外资所得税并轨，外资企业享受的优惠政策很少，还受到负面清单的限制。
马宇说，很多港澳台企业期望与国内企业平等享受国民待遇。
立法提速的背后
进入全国人大立法程序，《外商投资法》就像装了一个加速器，加快了进程。按照计划，在两个多月的时间里，我们不仅要完成意见征集，还要根据这些意见建议和全国人大常委会的两次审议，对草案进行修改完善，并于3月5日提交十三届全国人大二次会议审议。
在孔庆江看来，《外商投资法》立法进程的加快，既显示了体制内外对这样一部法律的强烈期待，也显示了参与立法工作的NPC人大代表和有关人士在主要问题上已经达成或基本达成共识，更显示了领导和决策层对现行草案的普遍肯定。
但与此同时，他强调，这一切应该与开放环境有关，特别是旨在解决贸易摩擦的中美谈判正处于关键阶段。“毕竟，一部高水平的外国投资法已经体现了进一步推动体制改革和市场开放的承诺，也是高水平体制改革和市场开放的象征。”
在孔庆江看来，随着对外开放的深入和贸易摩擦的爆发，在外商投资领域进一步开放，用法律固定改革开放的方向，已经成为迫切需要。
马宇也表达了类似的观点。在他看来，立法进程的加快也是出于一些现实关切的需要。比如贸易谈判，涉及到一些贸易投资路径，实际上是和投资问题挂钩的。再比如知识产权和国民待遇，其实就是贸易中的公平竞争。此外，WTO改革还涉及许多贸易规则和投资规则，如竞争规则、政府采购、特定信息产品、服务贸易等问题都与投资挂钩。
除了多边贸易体系，像TPP这样的区域贸易体系，还有一些新的双边贸易协定，中国要想加入，就必须建立适合它们的法律体系。“即使我们现在不修改法律，如果我们未来想加入更高层次的双边或多边贸易协定，我们也必须修改法律。”马宇说。
与上次不同的是，外商投资法草案由全国人大直接征求意见，提交全国人大审议，也将外商投资法上升到了国家立法层面。
因此，在外商投资法提交全国人大常委会二审时，全国人大常委会法工委负责人向媒体解释说，外商投资法是新的外商投资基本法，有关规范、引导和促进外商投资行为和活动的内容将纳入外商投资法。根据统一内外资法规的精神，《外商投资法》需要废止。
另外，因为“外资三法”都是全国人大审议通过的。根据宪法和立法法，全国人民代表大会制定的法律需要废止的，只能由全国人民代表大会决定。所以外商投资法需要全国人大审议通过。
在孔庆江看来，《外商投资法》上升到国家立法层面还有一个原因，那就是“全国人大作为最高权力机关制定《外商投资法》，在一定程度上更多体现了对外开放和外商投资立法的严肃性”。
争议依然存在。
今年1月30日，外商投资法草案再次提交全国人大常委会审议。据全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞介绍，草案二审稿根据各方意见进行了多处修改，提高了准入前国民待遇、征收征用等，并明确同时废除“外资三法”。条例施行前根据“外资三法”设立的外商投资企业，应当在《外商投资法》施行后五年内。
此外，为维护公平竞争的市场环境，一审中，部分常委会组成人员建议增加外资并购反垄断审查的规定。据此，草案二审稿增加一条规定:外国投资者在中国境内收购企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定，接受经营者集中审查。
广东东莞一家合资工厂的工人/视觉中国
深圳市生活网络管理有限公司在第二稿中相对于第一稿有更多的修改，但实际上并没有对第一稿中所有有争议的问题进行修改。例如，在草案一审期间，江小涓、郑功成等全国人大常委会委员对第十八条规定地方各级人民政府可以在其法定权限内制定外商投资促进政策提出异议。
全国人大常委会委员、中国人民大学教授郑功成在会上表示，这一条款的初衷是好的，但从促进市场经济公平竞争的角度来看，外资政策应该统一，地方政府可以采取措施提高行政效率和公共服务，但不宜赋予各级地方政府制定促进政策的权力。
会后，郑功成在接受《中国新闻周刊》采访时表示，他之所以提出这一建议，主要是基于法制的公平原则和市场竞争的公平规则。
一方面，外资在华投资只能在公平待遇的基础上建立投资者清晰稳定的预期。如果各地出台各种促进政策，各地政策不一，可能会造成实践中法制不全，影响公正。另一方面，从各地过去的实践来看，对外资有两种不良倾向，有的比较严格，影响了外资的积极性；他们中的一些人提供了过度的财政、税收和土地等优惠待遇，甚至对损害环境和劳工权利的现象视而不见，如不依法参加社会保险或在参加社会保险时减免社保缴费，这也是违反公平规律的。
“因此，我主张在制定《外商投资法》时应维护法律制度的统一性，而不应该成为一种可以由地方自主决定的制度安排。”郑功成强调，特别是在招商引资中，要注意依法维护劳动者权益和保护生态环境。税务部门统一征收社会保险费后，绝对不能以减免社会保险费作为吸引外资的手段。当然，我国社保缴费偏高是事实，国家需要大幅降低用人单位的社保缴费率，但这种降低应该对所有内外资企业一视同仁，公平缴费是国际惯例。
郑功成表示，不方便透露这一提议是否得到了相关立法机构的反馈。但从最终的二审稿来看，地方政府制定招商引资政策的权限并没有修改或明确。
郑功成认为，《外商投资法》颁布后，地方政府应着力提高行政效率、提供公共服务、改善营商环境和维护公平竞争，税收、社保乃至土地政策都应由国家统一的法律制度或政策来规范。
此前，一些地方政府推出了一些优惠政策，如减税或退税，以吸引投资，这些政策后来被财政部禁止。该草案授权地方政府制定政策来促进外国投资。还会犯同样的错误吗？
对此，财政部一位不具名人士认为不会出现这种情况。从立法技术的角度来看，通过法律条文与国家相关规定相衔接，不会是外商单独投资的小灶。“中国从资本短缺(引进来)到资本输出(走出去)，现在更加注重国民待遇、公平对待内外资和保护产权”。
在孔庆江看来，政府制定外商投资促进政策要遵循一个“度”，即法律法规的规定。与“法律没有明文规定的都可以”原则相反，对于具体的外商投资促进措施，法律法规没有规定的，地方政府不能制定外商投资促进政策；只有法律法规有规定，地方政府才能制定相应的政策，这方面的政策必须严格按照法律法规确立的条件和范围制定。
马宇认为，外资的市场准入管理是国家权力，只能由中央政府行使。地方政府不应拥有市场准入审批权，只能提供招商引资和服务，监督管理外商投资企业按国家有关规定经营。只要把握住这个大前提，地方政府在法律框架下制定招商引资政策无可厚非。
技术解决方案
近年来，中国政府不断加强对各类知识产权的保护，但收到的效果并不十分明显，这也影响了对国外知识产权更为复杂的保护。
对此，一审稿有相关针对性规定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强行转让技术。在宪法和法律委员会委员蔡芳看来，行政手段的含义不明确，建议改为“行政机关及其工作人员不得以技术转让作为准入的条件或者限制”，更有针对性，避免过度自我约束。
十三届全国人大常委会副委员长郝建议，将强制技术转让的规定修改为“外商投资过程中的技术合作条件，由投资各方按照公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制或者限制技术转让”。因为在实践中，既有强制技术转让，也有限制技术转让，都是用行政手段干预市场主体的经济活动，都违背了立法精神。
孔庆江此前参加过多次外商投资法草案的专家咨询会。在他看来，大多数争议主要是技术性的，如投资的定义、《外商投资法》与投资协定的关系、《外商投资法》通过后现有外资企业在企业组织形式上的过渡性安排等。就在采访前两天，他还接到了最高法的电话，征求对草案的意见。
“绝大多数人还是赞成现行草案的，但作为外资基本法，现行草案很简洁，很多问题都留给其他法律和国务院制定的具体行政法规。我相信全国人大常委会二审之后，很多技术问题都会有技术解决方案。”孔庆江说。“《外商投资法》只是基本的外商投资法，一个完整的外商投资制度还需要其他法律法规来加强，比如国务院定期或不定期制定发布的负面清单，国务院制定的国家安全审查条例等。”
需要扩大市场准入。
坦率地说，目前，中国的贸易和投资自由化便利化程度仍然较低。根本原因是开放门槛太高，改革力度不大。
更何况改革开放40年来，对于是否需要外资，如何利用外资，还存在一些不同的看法甚至争议。比如有人认为中国目前不缺资本，外资进入只是为了争夺市场和资源。也有负面舆论认为，目前中国企业资本正在拓展国际业务，是否引入外资无关紧要。此外，舆论关注的焦点是准入前的国民待遇。
在外商投资法二审期间，一些常委会组成人员和有关方面提出，外商投资立法应当充分考虑扩大对外开放和吸引外资的需要，体现党的十九大报告提出的“对在中国境内注册的企业一律平等对待”的精神，并建议对草案有关条款进行修改完善。
为此，宪法和法律委员会建议在草案现有规定的基础上作如下修改和完善:一是将“除法律、行政法规另有规定外，国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业”的规定改为“国家支持企业发展的各项政策依法同等适用于外商投资企业”；二是将“采取优惠措施鼓励和引导外商投资特定行业、领域和地区”的规定修改为“鼓励和引导外商投资特定行业、领域和地区，依照法律、行政法规可以给予优惠措施”。
此外，二审中，有全国人大常委会组成人员指出，党的十九大报告明确提出全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，草案对此有规定，但不够明确和充分，建议进一步修改完善。
二审稿修改完善后，分为以下四种表述:“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”“前款所称准入前国民待遇，是指在企业设立、收购和扩张阶段给予外国投资者及其投资不低于国内投资者及其投资的待遇；负面清单是指国家规定的特定领域的外商投资特别准入管理措施。国家对负面清单之外的外商投资给予国民待遇。”\”负面清单由国务院发布或批准.\”中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者的待遇另有规定的，从其规定
可见，对于草案第四条，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，目前仍有较大争议。马宇并不认同“准入前国民待遇”的提法，认为这种提法不全面、不严谨、不准确。
马宇说，“准入前国民待遇”是从相关国际贸易/投资规则中的“设立前国民待遇”翻译过来的，是指在外商投资的“准入”阶段，“原则上”也实行国民待遇。“负面清单中只有外商投资实行与内资不同的准入审批。其他前置审批和行政程序与国内投资同等对待。不是入院前。入场前是国际资本、日资、美资等。，与中国无关。国民待遇如何实现？”
2月1日，外商投资法草案二审结束后的第三天，国家发改委和商务部就《鼓励外商投资的产业目录》公开征求意见，该目录此前有限制类和禁止类，即负面清单。自2018年6月《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》发布以来，《外商投资产业指导目录》中已无限制类或禁止类。
在这个时间点上，两部门公开的是“正面清单”而不是“负面清单”，似乎呼应了外商投资法草案对负面清单的规定。根据草案，国务院将发布或批准发布。孔庆江理解，负面清单可能还是由商务部、发改委等部门制定，也可能由国务院制定，但必须由国务院发布。
考虑到可操作性，孔庆江认为，负面清单不适合在《外商投资法》中直接规定，而是需要国务院授权，根据我国的对外承诺和当时的开放情况，随时制定负面清单。“负面清单本身会是一个越来越短的过程。应该注意的是，名单越短，我们对外国投资就越开放。”
去年，中国大幅放宽了包括金融业在内的市场准入，取消了银行等外国投资者的持股比例限制，对国内外投资者一视同仁，受到外界好评。这些不仅是出于对等的需要，也表明了中国对国际经贸规则的认同和接受。
无论是“准入前国民待遇”还是“负面清单管理制度”，都在一定程度上代表了对外资开放的尺度。可以肯定的是，目前中国正在大力推进和改善经济发展方式，推动经济结构转型，这在一定程度上离不开国外的资金、技术和管理经验。如何看待外资，需要统治者和立法者立足于更长远的思想解放。